生育津贴是指国家法律法规规定对女职工因生育而离开工作岗位期间，由社会保险基金支付给生育女职工的生活费用。社会保险基金支付生育津贴的依据是，用人单位和职工已经缴纳了生育保险费。国家建立生育保险制度，其宗旨在于通过向生育女职工发放生育津贴以及提供医疗服务待遇，保障她们因生育而暂时丧失劳动能力时的基本生活收入和医疗保健。生育津贴一般先由用人单位垫付，社会保险部门根据用人单位所提供的材料，核准生育津贴后，再由社会保险基金拔付给用人单位。

【案例】

 李某于2014年2月入职某幼儿园担任副园长职务，双方签订了书面劳动合同，入职后幼儿园为李某参加了社会保险。2015年8月12日，李某生育一子，共休产假113天。期间，幼儿园发放其产假工资21750元。经社保部门核定，李某产假天数113天，生育津贴12609元，社保基金将该津贴打入了幼儿园的公账上。2016年8月，李某离职，随后申请劳动仲裁，主张幼儿园补发克扣的生育津贴12609元，被劳动仲裁委驳回。

李某不服，诉至法院。李某诉称，其生育期间幼儿园给其发放了产假工资，属于用人单位应当承担的法律责任，而生育津贴由社保部门核定并拔付给幼儿园，该津贴是因其生育而获得，因此幼儿园应当将该津贴转付给李某。幼儿园辩称，李某生育期间单位已经按其原工资标准向李某支付了产假工资，生育津贴是用于补偿单位已经发放的产假工资的，因此李某不可二者兼得。法院最终判决驳回李某诉讼请求，幼儿园无需向其支付生育津贴。

【评析】

 本案争议的焦点是，女职工生育，产假期间的工资和生育津贴是否可以双得？在司法实践中存在两种不同观点，一种观点认为二者可以双得，产假工资是用人单位基于法律规定支付给生育女职工视为提供劳动的待遇，生育津贴是政府基于女职工生育拔付的生活费，理应由生育女职工享有，二者并非互斥关系，可以兼得。另一种观点则认为不可双得，生育津贴是基于用人单位已经参加社会保险由社会基金拔付给单位然后再转付给生育女职工的生活费，产假工资则是基于用人单位没有参加社会保险而向生育女职工承担的待遇支付义务，二者适用于已参保和未参保两种情形，都是为了保障女职工因生育暂时离开工作岗位的经济收入，因此二者只可得其一，不可双得。第二种观点是目前司法实践的主流观点，本文作者谢炳城亦持此观点。

首先，生育津贴和产假工资不可双得

如前所述，生育津贴是给女职工生育期间发放的生活费，它不等同于产假工资，但具有产假工资的性质,社保基金拔付给用人单位的生育津贴，用人单位必须用于职工在生育、产假内应享受的工资及福利待遇。所以生育女职工不能同时领取产假工资与生育津贴，二者只可得其一。如果用人单位没有缴纳生育保险费，社保基金则不支付生育津贴，由用人单位向生育女职工支付产假工资。

《社会保险法》第56条第1款第1项规定，“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假。”《女职工劳动保护特别规定》第8条第1款规定，“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”

其次，生育津贴低于生育女职工原工资标准的，用人单位应予补足

为了最大程度地补偿女职工因生育而暂时离开工作岗位的经济收入，切实保障生育女职工合法权益，生育津贴和产假工资虽然只可得其一，但通常认为应适用“就高不就低”原则，也就是说，用人单位将社保基金拔付的生育津贴转付给生育女职工，若该津贴高于生育女职工原工资标准时，以生育津贴的实际数额转付，反之则需补足差额。

部分地区则明确规定了“补差”原则。比如广东，《广东省职工生育保险规定》第17条第2款规定，“职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。”

司法实践中也有少数观点认为不需补差的。比如，安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2019）皖0311民初643号民事判决书显示，根据《女职工劳动保护特别规定》第8条第1款之规定，法院认为生育津贴并不是按照个人工资收入多少计发，“补差”之说缺少法律依据，因此不予支持。

 再次，违法生育者不享受生育津贴和产假工资

 2015年12月，全国人大常委会修改《人口与计划生育法》，国家放开二胎政策，提倡一对夫妻生育两个子女，对我国计生政策作出了转折性调整，从顶层制度上解决我国人口结构不均问题。2017年9月26日，全国人大常委会法工委向广东、云南等五省的人大常委会发出《关于建议适时修改人口与计划生育地方性法规有关规定的函》，建议对有关人口与计划生育的地方性法规中关于“超生即辞退”等类似的严厉控制措施和处罚处分处理规定作出修改，以适应新时代社会发展需要。据此，国家对违法生育的行为进行“松绑”，对违法生育者不再提倡严厉处罚。截至目前为止，全国各地区的通行做法是用人单位以违反计划生育政策为由解除违法生育员的，认定为违法解除劳动合同。

然而，不提倡严厉处罚不等于不处罚。计划生育是我国的基本国策，用人单位对违法生育者虽不得解雇，但也不可像合法生育者一样享受相关待遇。现在的通行做法是“给假不给薪”，社保部门不拔付生育津贴，用人单位也无需支付产假期间的工资待遇。

关于 “给假不给薪”，我国有些地区还进行了明确规定。比如，《上海市人口与计划生育条例》第41条第1项规定，“对违反本条例规定生育子女的公民，除征收社会抚养费外，给予以下处理：（一）分娩的住院费和医药费自理，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇。”《安徽省人口与计划生育条例》第48条第3项规定，“违反本条例规定生育的，除……征收社会抚养费外，按照下列规定予以处理：（三）产假期间停发奖金、福利，孕期检查、分娩、产褥期的医药费自理。”《青海省人口与计划生育条例》第43条第1项规定，“违反本条例规定超生的，除依法征收社会抚养费外，还应当按下列规定处理：（一）是国家工作人员、企业事业组织从业人员的，给予行政处分；夫妻双方三年内不得提职、晋级、享受奖励工资；女方怀孕分娩期间的医疗费和其他费用自理，产假期间不发工资。”

（原载2020年9月9日中国妇女报）